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[摘要]北京注协培训网专业团队为考生整理出2016年注册会计师预习阶段预习要点，以帮助考生提升预习阶段学习效率，考生可根据北京注协培训网为考生制定的预习计划表安排自己的学习进度。

　　北京注协培训网专业团队为考生整理出2016年注册会计师预习阶段预习要点，以帮助考生提升预习阶段学习效率，考生可根据北京注协培训网为考生制定的预习计划表安排自己的学习进度。（想要考过注会经济法 这样的预习计划一定要有）

第四章 合同法律制度

第五节 合同的担保

　　一、合同担保的基本理论

　　担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征。

　　1.担保方式

　　《担保法》规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方式就是反担保。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。

　　【解释】反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人，该担保相对于原担保而言被称为反担保。 如债权人与债务人之间签订了一个100万元的买卖合同，并要求债务人提供担保，于是债务人找到与其有利害关系的第三人丙企业为其提供保证，由丙企业与债权人签订一个从合同（保证合同），当债务人不能清偿到期债务时，由第三人丙代替债务人清偿，如果没有约定保证方式，那么丙企业对该债务承担连带责任。如果第三人丙代替债务人清偿了债务，那么丙可以向债务人追偿。因此，为了保证追偿权的实现，第三人丙为债务人向债权人提供担保的同时，丙也可以要求债务人为其提供一个担保，即反担保。

　　2.担保合同的无效

　　（1）担保无效的情形

　　1）国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。

　　2）董事、高级管理人员违反《公司法》第149条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。

　　3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　（2）担保合同无效的法律责任。

　　二、保证

　　（一）保证与保证合同

　　1.保证：指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

　　2.保证合同

性质	单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同
形式	（1）单独的书面保证合同。 （2）在主合同上有保证条款，保证人签字或盖章。 （3）在主合同上没有保证条款，第三人在主合同上以保证人的身份签字或盖章。 （4）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议。

　　（二）保证人

保证人	1.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 2.企业法人的职能部门 3.主债务人不得同时为保证人
特定情况	1.国家机关：在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人 2.企业法人的分支机构：有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证

　　（三）保证方式

　　1.一般保证和连带责任保证

　　【解释】一般保证和连带保证的区别：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带责任保证”没有先后顺序;采取何种保证方式，应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　【补充】不得行使先诉抗辩权的情形：

　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（下落不明or移居境外 + 无财产可供执行）。

　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。

　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

　　2.共同保证（“人保”+“人保”）

　　（1）按份共同保证

　　按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

　　（2）连带共同保证

　　①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担的保证份额。

　　②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

　　③已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　3.共同担保（“人保”+“物保”）

　　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确：

　　（1）“债务人自己提供”物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;

　　（2）“第三人提供”物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　三、定金

　　1.定金合同从实际交付定金之日起生效（定金合同是实践合同）。

　　2.定金数额

　　当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%，超过部分无效。

　　3.定金罚则

　　（1）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。

　　（3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则 ;因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。

　　（4）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则 ;只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。

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责任编辑：柴雨